裁判日期:2018-01-16
发布日期:2019-05-17
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  • 胜诉律师:
  • 北京隆安律师事务所上海分所
  • 北京盈科(上海)律师事务所

案例释义:

1、网络交易具有虚拟化和无形化的特点以及交易对象存在不特定性和广泛性,第三方交易平台经营者在提供平台服务时,难以逐一与每个注册用户协商签订合同,故为重复使用而预先拟定服务协议,并在信息网络系统中与申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者订立合同,以规定其与用户之间的权利义务。作为网络交易平台的经营者,采用点击合同文本确认的方式与用户达成服务协议,亦是订立合同的一种形式。经营者在服务协议条款变更后仍继续使用平台服务,通过其行为作出承诺,应视为其对变更后条款的认可。

2、商誉和品牌是经营者本身以及经营者提供商品或服务过程中形成的一种积极社会评价。商誉可以体现在商品、商标、企业名称上,能够在生产经营中变现为实际的商业利润,具有显著的财产属性。网店售假,不仅损害其自身的商誉,也势必损害平台的商誉。网店因售假赔偿消费者损失的责任,并不同于其对平台所负的违约责任,故平台可因此要求网店对违反合同条款和损害平台商誉承担相应责任,而网店不能因既已对消费者承担责任而免除对平台所当负之责。


案情介绍:

许某强于2009年4月22日在浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)运营的淘宝网上注册为会员,会员名“XX”,并在淘宝网上开设称为“XX酒坊”(后改为“A酒坊”)的店铺,经营销售酒类产品。许某强在注册时签署过《淘宝平台服务协议》,协议内容包括不得在淘宝平台上销售/提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品/服务;该协议并赋予淘宝公司一定的管理权,如对会员店铺计分管理等。

2015年5月14日,四川省XX集团有限公司(以下简称XX集团公司)的代理人经江苏省南京市钟山公证处公证在卖家为“XX”的“XX酒坊”店铺购买52度五粮液水晶装白酒一瓶,实付款508元并要求开具抬头为“个人”的发票。次日,该公证处收到所购白酒及上海市XX经营部(以下简称XX经营部)开具的上海市国税局通用机打发票一份。后经XX集团公司鉴别,该瓶“52度五粮液水晶装”白酒,其商标标识字体颜色与正品不符,外盒做工粗糙,为假冒产品。根据支付宝(中国)网络技术有限公司提供的许某强(XX)作为卖家的交易数据,在货物名称中以关键词“五粮液”进行筛选,结果显示:2014年11月至2015年9月间,交易成功的货值共计87,916.20元。

XX集团公司向上海市徐汇区人民法院起诉XX经营部、淘宝公司侵害商标权纠纷一案,案号:(2015)徐民三(知)初字第986号。审理中,XX集团公司申请追加许某强为被告,撤回对淘宝公司的起诉,上海市徐汇区人民法院均予准许。上海市徐汇区人民法院经审理,判决:许某强、XX经营部立即停止侵害XX集团公司对“五粮液”注册商标享有的使用权;许某强赔偿XX集团公司经济损失及合理开支70,000元,XX经营部在上述赔偿款10,000元的范围内承担连带赔偿责任。该判决已生效。

2015年10月8日,因收到上海市徐汇区人民法院送达的起诉状等,淘宝公司对许某强经营的“XX”网店的三条违规情形作出了处分,其中不当使用他人权利处置为一般违规,不扣分;两条出售假冒商品,处置方式为售假违规,不扣分。淘宝公司删除了侵权商品信息,并要求许某强自检自查,及时删除涉嫌侵权情况。此后许某强网店虽还处于营业状态,但已销售停滞,几乎不再产生营业额。

另查明,上海舜鸣贸易有限公司(以下简称舜鸣公司)舜鸣公司成立于2015年5月15日,系许某强作为股东设立的一人有限责任公司。舜鸣公司于2015年10月18日参与对“A酒坊”网店经营。

原告淘宝公司认为,舜鸣公司及许某强应为其售假行为对淘宝公司承担赔偿责任,故向上海市松江区人民法院提起诉讼。一审法院判决许某强赔偿淘宝公司损失2,000元及淘宝公司的合理支出13,000元。淘宝公司和许某强均不服,向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上诉人淘宝公司诉称:1.一审法院将许某强已经在商标侵权案件中承担赔偿损失作为减轻在本案中应该承担的责任的理由,没有法律依据。商标侵权案件中的损失是许某强售假行为给商标权利人造成的损失,本案的损失是许某强售假行为给淘宝公司造成商誉损失,二者不存在竞合关系。2.一审法院将诉讼行为发生后许某强的经营行为纳入损失的考量是逻辑上的错误。一审认为淘宝打假等方面的投入支出应为其承担社会责任的必要,据此认为淘宝公司在本案应获得较低的赔偿,适用法律错误。3.淘宝公司根据案情与律师协商确定收费,该收费并不违反相关规定,本案亦不属于政府指导价调整的案件类型。淘宝公司与许某强之间的合同对律师费有约定。一审法院减少律师费的赔偿,没有法律依据。

上诉人许某强辩称:1.许某强的侵权行为与淘宝公司的商誉损失没有直接因果关系。一审法院基于许某强的同一行为,综合考量事实,并非降低对淘宝公司的赔偿。2.打假与净化网络购物环境是淘宝公司的责任,也是其必要的经营成本。许某强已经赔偿了案外人损失,接受了淘宝公司依据合同的处罚,纠正了违法行为,不会对淘宝公司商誉造成损失。3.淘宝公司的诉请依据是2016年生效的合同,而许某强侵权行为发生在2015年5月,按照2016年生效的合同进行评价,没有依据。淘宝公司支付的律师费与许某强无关。该费用是否由许某强承担,要看淘宝公司与许某强之间是否有合同约定。

原审被告舜鸣公司述称,同意许某强的答辩意见。

上诉人许某强诉称:1.许某强在2015年5月14日的行为并不违反2016年10月28日才生效的《淘宝平台服务协议》。许某强是否存在违约行为及违约的程度,需考察双方之间的合同。法院只能依据淘宝公司提供的2016年10月28日版的合同来审查许某强是否存在违约行为。而该协议对于2016年10月之前的行为不具有约束力。2.即使许某强违约,一审法院判决其承担的赔偿金和律师费已经超出了许某强的合理预期。许某强出售五粮液假酒的售假行为,侵犯XX集团公司商标使用权及造成消费者损失,是可以认知和预见,但无法认知或预见该售假行为侵犯了淘宝公司商誉。一审在认定淘宝公司损失为2,000元的情况下,判决许某强承担律师费13,000元,明显畸高,超出了合理预期范围。

上诉人淘宝公司辩称:1.许某强于2009年注册成为淘宝用户,2014年《淘宝服务协议》明确约定,淘宝公司有权根据需要变更协议,并以公示方式公告。如不愿意接受该条款,在注册或今后继续使用淘宝平台时可以停止注册行为,但继续使用意味着接受该约定。淘宝公司于2015年、2016年分别对协议进行了变更,亦予以公告,双方之间一直存在合法、有效的协议。2.许某强既然能预见到售假行为侵犯了其他公司商标使用权,当然也能预见到该行为对淘宝的品牌价值造成损害。律师费的赔偿具有合同依据,一审判决金额过低。

原审被告舜鸣公司述称,同意许某强的上诉意见。

2018年1月16日,上海市第一中级人民法院对本案作出二审判决。


诉讼请求:

一审原告淘宝公司诉请:1、许某强和舜鸣公司连带赔偿淘宝公司损失100,000元;2、许某强和舜鸣公司连带赔偿淘宝公司合理支出23,000元。

二审上诉人淘宝公司诉请:1、撤销一审判决第一项、第二项;2、改判许某强赔偿淘宝公司损失人民币100,000元(以下币种同)、合理支出23,000元。

二审上诉人许某强诉请:撤销一审法院判决,改判驳回淘宝公司一审全部诉讼请求。


争议焦点:

一审争议焦点:1、许某强的违约行为是否给淘宝公司造成损失,该损失如何确定;2、舜鸣公司应否与许某强承担连带赔偿责任。

二审争议焦点:1、许某强是否存在违约;2、如果许某强构成违约,淘宝公司要求赔偿损失的主张是否具有事实和法律依据。


裁判理由:

上海市松江区人民法院一审认为:

依法成立的合同,对各方当事人均具有法律约束力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中,许某强于2009年4月在淘宝网上注册开设店铺,与淘宝公司签订《淘宝平台服务协议》。虽然淘宝公司对该《淘宝平台服务协议》进行不定期修订,但无论哪一版本中均明示或隐含着用户不得在淘宝网等淘宝平台上销售侵犯他人合法权益的产品这一不作为义务。现生效裁判文书已经认定,许某强通过开设的“XX酒坊”销售假冒的五粮液。显然许某强违反了与淘宝公司间服务协议的约定,应当承担违约责任。本案的争议焦点在于:1.许某强的违约行为是否给淘宝公司造成损失,该损失如何确定;2.舜鸣公司应否与许某强承担连带赔偿责任。

一、关于淘宝公司是否因许某强违约遭受损失,及损失额的确定

许某强售假行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益,而且违反与淘宝公司间服务协议的约定,降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价,显然对淘宝网的商誉造成了损害,许某强就此应当予以赔偿。许某强辩称其实际销售的假冒五粮液仅一瓶,XX集团公司起诉过许某强,法院也判决其承担了赔偿责任,其未侵犯淘宝公司权益;而且消费者会对销售平台与商家作出区分,不会因为商家售假而认为作为销售平台的淘宝网与商家串通。本院认为,网络销售平台如同大型商城一般,平台上商家类似商城内不同店铺;店铺的售假行为当然对商场的美誉度造成损害。至于店铺售假数量,许某强称只销售一瓶,显与日常生活经验相悖。但许某强的实际售假数量、金额非本案所必须查明确定的内容,只要许某强有售假,就应承担相应违约责任。

根据淘宝公司的主张,许某强承担违约责任的方式为赔偿损失。如何确定淘宝公司的损失?根据淘宝公司的主张,其损失主要包括两部分,一是商誉上及为防止店铺售假等作出的投入支出等;二是因店铺售假而产生的应诉、维权方面律师费等合理支出。

就第一部分中商誉等损失,淘宝公司提出了四种计算方式作综合考虑。本院认为,应将以下因素纳入考量:1.关于合同纠纷中惩罚性赔偿本质仍是违约责任,首先,应以实际损失,包括预期利益损失为基础,在淘宝公司对其实际损失未充分举证情况下,赔偿金额不宜过高;其次,惩罚性违约金的适用应以约定为基础,许某强与淘宝公司间各版本的服务协议对售假这一违约行为相应违约责任承担方式均未作明确约定;最后,损害赔偿金也不应超出订立合同时,违约方可预见的损失范围。2.许某强的售假行为已因商标侵权被判决承担过赔偿责任,该赔偿责任虽与许某强和淘宝公司间服务协议无关,但许某强的售假行为确实接受过一次司法评价,并承担了相应法律责任。就同一售假行为,司法再基于合同角度评价,即便与之前评价不存在冲突,但在惩罚或责任总量确定上应合并考量。而且因售假涉诉后,许某强店铺虽还继续开张,但几乎已没有经营业务发生,无论是否还需承担赔偿责任,本身也已承受了沉重的违法责任。3.淘宝公司本身对平台上店铺具有管理权,XX集团公司在上海市徐汇区人民法院提起诉讼后,淘宝公司也当即启动了对许某强店铺的违规查处,并要求店铺自检自查等。淘宝公司基于合同约定可以采取一定的自力救济措施,即淘宝公司有较强能力防止店铺售假等损害他人合法权益的侵权损失扩大化;4.从合同双方缔约地位而言,淘宝公司无论是销售额,还是市场份额、影响力都处于绝对优势的支配地位。淘宝公司就此支配地位,于情理上,也应承担起打假和净化网络购物环境的社会责任,质言之,淘宝公司为打假等方面的投入支出应为其承担社会责任的必要,不应全部转嫁给违约店铺。综上因素,本院酌情确定许某强应赔偿淘宝公司损失2,000元。

就第二部分律师费等合理支出损失,淘宝公司因许某强售假而在上海市徐汇区人民法院被诉,产生律师费3,000元,该支出在合理范围内,也不因XX集团公司撤回对淘宝公司的起诉,费用就消失。该笔律师费应由许某强负担;关于本案律师费20,000元,本院综合考虑案件的难易复杂程度、代理律师的工作量以及案件的标的等因素,参照律师收费标准,酌情确定由许某强承担10,000元。

二、关于舜鸣公司应否承担连带赔偿责任问题

舜鸣公司在“XX”网店注册时尚未成立,在该网店发生售假时,亦无证据表明其已实际参与经营,舜鸣公司尚不是《淘宝平台服务协议》的相对方。舜鸣公司虽是许某强设立的一人有限责任公司,依据我国公司法的规定,许某强不能证明公司财产与其自身财产相互独立的,应对舜鸣公司债务承担连带责任,但反之并不成立。案涉售假行为发生于2015年5月间,与舜鸣公司成立时间几乎同时,没有证据表明,舜鸣公司在设立时即参与许某强店铺的经营。淘宝公司主张舜鸣公司承担连带责任,没有相应事实和法律依据,本院不予支持。

上海市第一中级人民法院二审认为,

一、关于许某强是否存在违约的问题

淘宝公司上诉认为,其与许某强之间存在有效的协议,许某强的售假行为违反了协议约定。许某强上诉认为,淘宝公司的诉请是依据2016年生效的合同,而许某强的侵权行为发生在2015年5月,按照2016年生效的合同进行评价,没有依据。对此,本院认为,许某强存在违约,理由如下。

首先,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。由于网络交易不同于实体交易,本身具有虚拟化和无形化的特点以及交易对象存在不特定性和广泛性,第三方交易平台经营者在提供平台服务时,难以逐一与每个注册用户协商签订合同,故为重复使用而预先拟定服务协议,并在信息网络系统中与申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者订立合同,以规定其与用户之间的权利义务。淘宝公司作为网络交易平台的经营者,采用点击合同文本确认的方式与用户达成服务协议,亦是订立合同的一种形式。对于双方当事人订立的格式条款,只要合同的约定不存在违反法律规定,损害国家、集体或其他人的合法权益,损害社会公共利益或免除义务人的责任、加重权利人的责任、排除权利人的主要权利等法律禁止的内容,服务协议的效力应予确认。

其次,当事人订立合同,采取要约、承诺方式。承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。许某强在淘宝网上注册为会员时,《淘宝服务协议》特别提示用户完成全部注册程序或激活程序后,或以其他淘宝允许的方式实际使用淘宝平台服务时,即表示已充分阅读、理解并接受协议的全部内容,并与淘宝平台达成协议。该协议内容具体确定,表明经用户承诺,淘宝公司即受该意思表示约束,故协议内容已构成合同法上的要约。许某强自2009年注册为淘宝用户后,一直使用淘宝平台服务,通过其行为作出承诺,接受《淘宝服务协议》,与淘宝公司建立合同关系。

再次,依法成立的合同,自成立时生效。当事人协商一致,可以变更合同。淘宝公司于2015年1月23日对《淘宝服务协议》进行变更并更名为《淘宝平台服务协议》,按照《网络交易管理办法》的相关规定,提前七日予以了公示并通知相关经营者。虽然该协议系淘宝公司单方面作出变更的格式文本,但淘宝公司在协议首部【签约动作】以黑体加下划线的方式提醒用户,如果不同意该协议或其中任何条款约定,应立即停止注册程序。同时,在第7条有关协议的变更中再以黑体加下划线的方式提醒用户,如对已生效变更事项仍不同意的,应当于变更事项确定的生效之日起停止使用淘宝平台服务,变更事项不产生效力。如在变更事项生效后仍继续使用淘宝平台服务,则视为同意已生效的变更事项。该协议第7条还约定,淘宝可根据法律法规变化及维护交易秩序、保护消费者权益需要,不时修改、补充协议,变更后的协议、补充协议通过法定程序并以协议约定的方式通知。许某强对2015年4月的《淘宝平台服务协议》变更事项未提异议,选择继续使用淘宝平台服务,该行为是其行使自愿订立合同的权利的体现。前述两份协议的条款虽然属于格式条款,但并不存在损害社会公共利益,违反法律、法规强制性规定之情形,亦未免除义务人的责任、加重权利人的责任或排除权利人的主要权利。前述条款给予了用户对变更后条款是否接受的选择权,用户可以接受新的服务条款,继续原合同关系,亦可拒绝接受,解除合同关系。淘宝公司作为第三方交易平台的经营者和管理者,与用户以事先约定的方式来变更相关合同条款,不违反法律之规定。许某强在服务协议条款变更后仍继续使用淘宝平台服务,应视为其对变更后条款的认可。在本案庭审中,许某强亦自认上述协议的效力。基于此,本院认为,2014年的《淘宝服务协议》和2015年、2016年的《淘宝平台服务协议》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、法规之强制性规定,合法、有效。

最后,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案系争服务协议均约定,用户不得在淘宝平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。许某强作为淘宝用户,应恪守约定,履行自身义务。现有生效判决认定,许某强通过开设的“XX酒坊”店铺,销售假冒的五粮液,侵害XX集团公司对“五粮液”注册商标享有的使用权。由此可见,许某强的售假行为已经违反了与淘宝公司之间的约定。许某强上诉认为,其在2015年5月14日销售假冒五粮液的行为,并不违反2016年10月28日才生效的《淘宝平台服务协议》。本院认为,许某强负有不得在淘宝平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息的义务,但许某强的售假行为发生在2015年5月,当时的《淘宝平台服务协议》尚未作变更或修订,淘宝公司亦未举证证明许某强的违约行为一直持续到2016年。因此,一审法院依据2016年的《淘宝平台服务协议》评价许某强销售假冒五粮液的行为,确有不当。但许某强的售假行为违反了2015年的《淘宝平台服务协议》,一审法院认定许某强违约,适用法律正确,本院予以确认。

二、关于淘宝公司要求赔偿损失的主张是否具有事实和法律依据的问题

本院认为,许某强应当承担赔偿损失的违约责任,理由如下。

第一,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。许某强未按照《淘宝平台服务协议》履行合同义务,应当承担相应违约责任。2015年的《淘宝平台服务协议》第6.3条约定,如用户的行为使淘宝及/或其关联公司、支付宝公司遭受损失(包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失),应赔偿淘宝及/或其关联公司、支付宝公司的上述全部损失。本院注意到,该协议对于损失标准或赔偿数额,并未约定。虽然淘宝公司针对商誉等损失向一审法院提供了四种计算方式,但四种计算损失的方式均无法直接证明其实际损失,本院亦无法直接采信。

第二,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。许某强在淘宝网上出售假冒五粮液的行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益,而且降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价。许某强在使用淘宝平台服务时,应当预见售假行为会对商品权利人、消费者以及淘宝公司产生损害。商誉和品牌是经营者本身以及经营者提供商品或服务过程中形成的一种积极社会评价。商誉可以体现在商品、商标、企业名称上,能够在生产经营中变现为实际的商业利润,具有显著的财产属性。因此,淘宝公司要求赔偿商誉等损失的主张具有相应的依据。虽然许某强因售假行为接受过一次司法评价,承担了相应法律责任,但该责任不同于许某强在本案中对淘宝公司所负的违约责任,一审法院将此合并考量进而确定赔偿金额,本院难以认同。本院认为,打假和净化网络购物环境不单是第三方交易平台经营者的责任,平台内经营者和平台经营者均有规范经营的义务。许某强销售假冒的五粮液,影响公众身体健康和生命安全,妨害市场秩序,损害公平竞争,本院综合考虑淘宝公司的市场知名度,许某强经营时间、规模、商品种类、价格与利润等因素,酌情确定许某强赔偿淘宝公司损失20,000元。

第三,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。淘宝公司因许某强售假而在上海市徐汇区人民法院被诉,产生律师费3,000元,该支出在合理范围内,也不因XX集团公司撤回对淘宝公司的起诉,费用就消失。鉴于淘宝公司与许某强签订的合同中明确约定律师费等间接损失由违约方承担,淘宝公司提供了相应发票佐证本案律师费支出为20,000元,系争的律师服务收费亦不违反相关禁止性规定,许某强作为违约方,应当承担该笔费用。因此,淘宝公司要求赔偿合理支出23,000元的上诉请求,本院予以支持。许某强的上诉理由,缺乏事实和法律依据,本院不予认可。


裁判结果:

一审判决:

1、许某强于判决生效之日起十日内赔偿淘宝公司损失2,000元;

2、许某强于判决生效之日起十日内赔偿淘宝公司合理支出13,000元;

3、驳回淘宝公司其余诉讼请求。

二审判决:

1、维持上海市松江区人民法院(2017)沪0117民初7706号民事判决第三项;

2、变更上海市松江区人民法院(2017)沪0117民初7706号民事判决第一项为上诉人许某强于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人淘宝公司损失20,000元;

3、变更上海市松江区人民法院(2017)沪0117民初7706号民事判决第二项为上诉人许某强于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人淘宝公司合理支出23,000元。


法律依据:

《中华人民共和国合同法》

第二十二条 承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。


案例来源:

浙江淘宝网络有限公司诉上海舜鸣贸易有限公司网络服务合同纠纷(2017)沪01民终13085号

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