裁判日期:2013-11-15
发布日期:2019-04-16
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  • 胜诉律师:
  • 广西恒法律师事务所

案例释义:

1、商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂所涉及的财物,可以是现金或实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销中各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。假借各种名义,以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益,也构成商业贿赂。

2、除按照商业惯例赠送小额广告礼品的外,经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品,否则视为商业贿赂行为。“账外暗中”,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。商品购销中入账的“回扣”,一般认定为合法的折扣。而在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。但根据2000年10月18日国家工商行政管理局的有关答复,“‘帐外暗中’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件”,故即使财物往来完成了入账,也不足以免于认定为商业贿赂。


案情介绍:

原告张某珍是平乐县永盛食品经营部(以下简称永盛经营部)业主。

2011年7月1日原告张某珍与平乐县联诚超市业主陶某(另案处理)达成口头协议,约定以陶某经营的位于平乐县平乐镇正北街马河体育巷XX号联诚超市(以下简称联诚超市)的有利位置陈列(摆放),从永盛经营部购进伊利牛奶并完成每月60件的销售任务,原告每月给予陶某6提伊利舒化奶(25元/提)的陈列费(堆头费)。原告于2011年8月、2012年2月、3月共给予陶某18提舒化奶的陈列费(堆头费),折价450元。

2012年3月1日伊利公司桂林办事处业务员梁某红代表永盛经营部(甲方)与联诚超市陶某(乙方)签订《伊利液态奶样板店陈列网点建设协议》,约定:……检查三次都合格,甲方将在15个工作日内将本月度的陈列奖励350元/月给予兑现。

2012年4月24日平乐县盛泰食品经营部(以下简称盛泰经营部,业主黄某)与永盛经营部签订《经销商变更商函》,承诺永盛经营部从2012年4月24日起不再经销所有伊利牛奶产品,转由盛泰经营部经销,原永盛经营部与联诚超市陶某所签订伊利牛奶陈列费用协议依然有效,4月后(包括4月)的费用由盛泰经营部支付。之后,盛泰经营部以抵扣货款的形式支付2012年5月、6月的陈列费共计700元给陶某。2012年7月23日被被告经济检查大队查获。2012年11月26日被告作出平工商罚字(2012)第A171168号行政处罚决定书,决定对张某珍作出行政处罚,罚款人民币10000元,上缴国库。原告张某珍于2012年12月10日已缴纳上述罚款给被告。

原告张某珍不服被告作出的行政处罚决定,向平乐县人民法院提起诉讼。一审法院认为原告构成商业贿赂,被告作出处罚款10000元的处罚决定认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律法规正确。原告不服,遂向桂林市中级人民法院提起上诉。

上诉人张某珍上诉称:对450元的牛奶及700元的销售奖励没有异议,就这450元与700元如何定性,上诉人有不同意见。1、不论450元的牛奶价值是以礼品还是销售奖励的形式,但性质绝不是陈列费,事实的本质应该是销售奖励。从陶某与张某珍的口头协议、所有询问笔录都提到销售60件就奖励6提,每月销售达到200提就奖励300元,否则解除合同,取消一切奖励,可以看出,性质是销售达标给予奖励,没有达标没有奖励。2、商业贿赂是经营者在经营过程中违背国家财政制度或反腐的规章,暗中给付财物。因此,根据商业贿赂的构成要件,主体应当是经营者也就是指买卖方,但本案当事人不构成商业贿赂的主体,本案当事人都是经营商,一个是总经销商,一个是分销商,是销售和代理的关系,不构成商业贿赂的主体。3、商业贿赂的构成要件,是要在客观上实施了暗中给付回扣的违法行为。本案不是暗中给付,是明示的,张某珍将销售奖励给陶某是明示的,有合同约定,且陶某记录在帐中,还写了收条。本案的450元是销售奖励的性质,销售奖励是一种商业惯例,各个行业都存在。销售奖励不为法律所禁止。这种行为不构成商业贿赂。陈列费与商业贿赂没有法律上的联系,《反不正当竞争法》中没有哪一条提到给付陈列费构成商业贿赂,行政处罚要遵循法定原则,有明文规定才能进行处罚。4、本案的行政处罚不公正,平乐县的盛泰经营部也有同样的情形,为什么被上诉人没有对其进行处罚?综上所述,被上诉人将上诉人的行为定性为商业贿赂是错误的。

被上诉人平乐县工商行政管理局答辩称:(一)答辩人对上诉人的行政处罚事实清楚,证据充分。上诉人为了使其经营的商品在摆放的位置更加有利,容易引起顾客的注意,达到增加销售量的目的,分别于2011年7月1日、2012年3月1日与平乐县联诚超市负责人陶某达成协议,称按照要求陈列达标,给予陈列奖励。

(二)上诉人给付陈列费构成商业贿赂违法行为。上诉人给付陈列费的实质是经营者为销售商品,使其销售的商品获得更大的竞争优势,采用给予实物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人,使其经销的商品能够摆放在比其他同类商品更加醒目的位置,从而获取更多的交易机会。客观上排挤了未付费的供货商的同类其他品牌商品,造成了谁付费谁就拥有竞争优势地位,极大的限制了消费者的选择权,直接损害了消费者的合法权益,干扰了市场竞争秩序,其行为构成商业贿赂。原告在起诉状中辩称其行为符合《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中有关“明示入账”、“商业惯例”等规定,答辩人认为不成立,因为依据《反不正当竞争法》第八条第二款规定:“……经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条规定“……本规定所称明示和入帐,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。”这里的“帐”应当是指按照财会制度设立的、能够如实反映其经营活动的账目。上诉人所辩称的平乐县联诚超市负责人陶某在电脑中关于“陈列费”的登记,不能反映其所购进伊利牛奶的实际成本,不能如实反映双方之间的经营活动,因此不符合“明示入账”的要求。国家工商总局在《对苏工商(2000)88号请示的答复》[工商公字(2000)第246号]中明确“账外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条所指的不构成商业贿赂行为的应该是“按照商业惯例赠送小额广告礼品”,上诉人辩称18提伊利舒化奶是节日送给平乐县联诚超市负责人陶某儿子喝的礼品,显然不在此范围之内,并且送礼品不需要约定条件和标准,这只是一种变相说法,不论上诉人辩称其给付的现金和实物是“节日礼品”还是“销售奖励”,也只是其假借的名义不同,其主观目的还是为使其所经销的商品比其他同类商品获得更大的竞争优势。据此,答辩人对上诉人给付陈列费的行为确定为收受商业贿赂行为定性准确,符合国家法律相关规定。

(三)答辩人对上诉人做出的行政处罚适用法律法规正确,处罚适当。

(四)程序合法。答辩人对上诉人作出行政处罚决定之前,经过了立案审批,并指定了两名执法人员进行调查取证,调查终结后对原告进行了行政处罚前告知,并根据上诉人提出听证的要求,按照法定程序公开举行了听证会,在充分听取了上诉人的陈述、申辩并认真复核案情后对上诉人作出了行政处罚决定。

(五)答辩人对上诉人的行政处罚并不违背处罚公正原则。

2013年11月15日 ,桂林市中级人民法院对本案作出二审判决。


诉讼请求:

一审原告张某珍诉请:撤销被告作出的行政处罚决定。

二审上诉人张某珍诉请:撤销一审判决及被上诉人作出的行政处罚决定。


争议焦点:

张某珍为使其经销的产品在超市摆放到醒目位置,而给予超市经营者以“销售奖励”的行为是否构成商业贿赂。


裁判理由:

广西自治区平乐县人民法院一审认为:

商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。经营者不得采用财物或者其它手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处。对方单位或个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。本案中原告张某珍为使经销的伊利牛奶产品在陶某所经营的联诚超市摆放到醒目位置赢于竞品,以“礼品”、“陈列费”等名义给予陶某18提舒化奶。陶某收到这些财物后,用永盛食品专用销售单出具陈列费用收据,并在电脑中登记记录,事实清楚,证据充分,其行为符合商业贿赂的构成要件,本院予以认定。

原告诉称其与陶某签订《伊利液态奶样板店陈列网点建设协议》是双方商品流通交易过程中,为了寻求共盈目的约定双方权利义务,是商业活动中的合法权利义务的体现,不应认定为违法,不违反法律法规的禁止性规定,且18提牛奶是原告送给陶某儿子喝的礼品,陶某还出具了收据和在电脑中记录,不属于“账外暗中”给付的证据不足,理由不充分,本院不予采信。其理由有如下几点:1、原告与陶某之间是明确的购销关系,陶某从原告手中进货伊利牛奶到超市,店内所有的商品都以超市的名义对外销售。货架、场地等设备都是超市经营所必须的设施,不存在供应商必须租用超市的货架或场地来陈列、展示商品的问题,原告给予陶某18提伊利舒化奶,显然是不合理的。2、超市以自己名义销售商品,在销售过程中如何组织商品,选择何家供应商、何种商品由超市根据商品品牌、质量、价格、畅销程度按照市场需求自主确定;进货后如何陈列商品,展示销售,将商品大量售出,实现商业利润的最大化是超市内部经营管理方式和正常的份内工作内容。而超市以其销售的优势地位让他人为其应尽的义务工作给付所谓的陈列费、销售奖励等费用,属于强加于人的不当收费行为。这样以是否在商品价款以外额外付费为标准,把付了费的伊利牛奶产品摆放到超市醒目位置,从而为伊利奶产品供应商赢得了优势的商品销售平台和更多的销售机会,客观上排除了未付费的供应商的商品,造成了谁付费谁就拥有竞争优势地位,这样势必加大供应商的生产成本,供应商将这些额外负担转嫁给消费者,直接损害了消费者的合法权益,破坏了正常的比质比价和公开公平、诚实信用的市场竞争原则,干扰市场竞争秩序。3、原告支付给陶某的“礼品”、“陈列费(堆头费)”、“销售奖励”,是围绕着商品的销售经营活动发生的,是为了给伊利奶产品创造、增加销售机会,加大产品卖出的可能性,其目的仍是为了销售商品,符合商业贿赂的构成要件。4、原告诉称,原告给予陶某18提伊利舒化奶,是原告送给陶某儿子喝的“礼品”。这与18提伊利奶的实质性完全不符。送礼品不需要约定条件和标准,这只是一种变相说法而已。5、原告是永盛经营部业主,是经工商行政管理部门登记的个体工商户经营者,符合商业贿赂主体。6、原告虽然将18提伊利舒化奶送给陶某,陶某在自己电脑中作了记录并用永盛食品销售单出具收条,签订书面协议,但并不影响其构成商业贿赂。国家工商总局在《对湘工商公字(2001)第76号请示的答复》(工商公字(2001)第152号)中明确:假借宣传费、广告费、商业赞助等名义,以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益,即构成商业贿赂。在对《对苏工商公字(2000)第88号请示的答复》(工商公字(2000)第246号)中明确:“账外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成商业贿赂行为的必要条件。本案中原告送给陶某的18提舒化奶,假借“礼品”、“销售奖励”、“陈列费”等名义支付费用,违反了法律规定。综上所述,原告支付“陈列费”、“礼品”、“销售奖励”的行为符合商业贿赂的构成要件,属行贿行为。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条及国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定,对原告作出处罚款10000元的处罚决定认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律法规正确。

桂林市中级人民法院二审认为:

上诉人张某珍为使其经销的伊利牛奶产品在陶某所经营的联诚超市摆放到醒目位置,赢于竞品,以“礼品”、“陈列费”等名义给予陶某18提舒化奶。其行为实质是经营者为销售商品,采用给予实物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人,从而获取更多的销售机会。客观上造成了在商场内谁付费谁就拥有可以销售更多商品的优势地位,在一定程度上干扰了市场竞争秩序,其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所规定的商业贿赂行为。虽然上诉人张某珍与陶某签订了书面协议,收到上诉人张某珍给付的陈列费后,陶某还在自己的电脑中作了记录并用永盛食品销售单出具收条,但这些并不影响其构成商业贿赂行为。国家工商总局在《对湘工商公字(2001)第76号请示的答复》(工商公字(2001)第152号)中明确:假借宣传费、广告费、商业赞助等名义,以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益,即构成商业贿赂。被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条及国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定,作出的平工商罚字(2012)第A171168号行政处罚决定认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律法规正确。上诉人请求撤销一审判决及被上诉人作出的行政处罚决定的理由不能成立,本院不予支持。


裁判结果:

一审判决:

维持被告平乐县工商行政管理局2012年11月26日作出的平工商罚字(2012)第A171168号行政处罚决定书。

二审判决:

驳回上诉,维持原判。


法律依据:

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第二条 经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

第五条 在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

本规定所称回扣,是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

第六条 经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的,必须如实入帐;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入帐。

本规定所称折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

本规定所称明示和入帐,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

第七条 经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的,必须如实入帐;中间人接受佣金的,必须如实入帐。

本规定所称佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

第八条 经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的,视为商业贿赂行为。


案例来源:

张某珍与平乐县工商行政管理局行政处罚案 (2013)桂市行终字第67号

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