裁判日期:2016-12-29
发布日期:2019-04-16
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案例释义:

以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,设定赌博规则,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。刑法第三百零三条规定,开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


案情介绍:

2015年9月至2015年11月,向某(已判决)在杭州市萧山区活动期间,分别伙同被告人谢某军、高某、高某樵、杨某彬等人,以营利为目的,邀请他人加入其建立的微信群,组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间,被告人谢某军、高某、高某樵、杨某彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包,并根据发出赌博红包的个数,从抽头款中分得好处费。2015年10月初至11月中旬,被告人谢某军伙同向某收取赌资数额累计613224元,抽头获利183844元。2015年10月初至11月中旬,被告人高某伙同向某收取赌资数额累计212149元,抽头获利60849元。2015年9月1日至11月12日期间,被告人高某樵伙同向某收取赌资金额累计197092元,抽头获利56710元。2015年9月初至11月中旬,被告人杨某彬伙同向某收取赌资金额累计131907元,抽头获利37127元。

案发后,被告人杨某彬主动向公安机关投案,并如实供述了上述开设赌场的主要事实;被告人谢某军、高某、高某樵到案后亦能供述开设赌场的基本事实。四被告人退出赃款共计26000元。公安机关从被告人向某处扣押赃款2799.62元,该款已予没收并上缴国库。检察院对四被告人提起公诉,杭州市萧山区人民法院一审认为四被告人构成赌博罪,对其判处刑罚,被告谢某军、高某樵、杨某彬不服,遂向杭州市中级人民法院提起上诉。

上诉人谢某军及其辩护人提出,原判认定谢某军赌资数额及抽头渔利数额事实不清,证据不足;谢某军是代包手,获利较少,应认定从犯;原判量刑过重。上诉人高某樵提出,其是代包手,获利较少,应认定从犯;原判量刑过重。上诉人杨某彬及其辩护人提出,杨某彬不构成开设赌场情节严重;杨某彬是代包手,获利较少,应认定从犯;杨某彬有自首、退赃等从轻处罚情节,符合适用缓刑的条件。

二审审理期间杨某彬的家人代为退出赃款人民币34127元。

2016年12月29日,杭州市中级人民法院对本案作出二审判决。


诉讼请求:

上诉人谢某军诉请:予以改判。

上诉人高某樵诉请:从轻改判。

上诉人杨某彬诉请:从轻改判并适用缓刑。


争议焦点:

一审对被告的量刑是否过重。


裁判理由:

杭州市萧山区人民法院一审认为:

被告人高某樵、谢某军、高某、杨某彬分别伙同他人,以营利为目的开设赌场,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪,系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨泽彬犯罪后自动投案,并如实供述了主要罪行,系自首,可以从轻处罚。被告人谢某军、高某、高某樵到案后能如实供述主要的犯罪事实,可以从轻处罚。案发后,四被告人退出部分赃款,可以酌情从轻处罚。

杭州市中级人民法院二审认为:

以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,设定赌博规则,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢某军、高某、高某樵、杨某彬伙同他人开设赌场,均已构成开设赌场罪,且系情节严重。谢某军、高某、高某樵、杨某彬在共同犯罪中地位和作用较轻,均系从犯,原判未认定从犯不当,依法予以纠正,并对谢某军予以从轻处罚,对高某樵、杨某彬、高某均予以减轻处罚。杨某彬犯罪后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法予以从轻处罚。谢某军、高某樵、高某到案后如实供述犯罪事实,依法予以从轻处罚。谢某军、高某樵、杨某彬、高某案发后退赃,二审审理期间杨某彬的家人又代为退赃,均酌情予以从轻处罚。


裁判结果:

一审判决:

一、被告人谢某军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币25000元。

二、被告人高某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币20000元。

三、被告人高某樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币15000元。

四、被告人杨某彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10000元。

五、随案移送的四被告人犯罪所用工具手机6只予以没收,上缴国库;尚未追回的四被告人犯罪所得赃款,继续予以追缴。

二审判决:

一、维持杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、追缴赃款部分;

二、撤销杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分;

三、上诉人(原审被告人)谢某军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币25000元。

四、原审被告人高某犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币20000元。

五、上诉人(原审被告人)高某樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币15000元。

六、上诉人(原审被告人)杨某彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10000元。


法律依据:

《中华人民共和国刑法》

第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

第五十二条 判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


案例来源:

高某开设赌场罪一案(2016)浙01刑终1143号

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